素有“经济宪法”之称的反垄断法正在加快修订。

  继2021年10月全国人大常委会第三十一次会议对反垄断法修正草案进行了初次审议后，在即将于6月21日至24日举行的十三届全国人大常委会第三十五次会议上，反垄断法修正案二次审议稿将提请审议。

  “反垄断法修正草案总结反垄断执法实践，借鉴国际经验，对反垄断相关制度规则作了进一步完善。”6月16日，在全国人大常委会法制工作委员会举行的例行记者会上，发言人杨合庆介绍，提请此次审议的反垄断法修正草案二次审议稿拟作五方面主要修改。五方面内容包括：一是根据反垄断执法体制改革的最新实践，明确“国务院反垄断执法机构”是本法的执法部门；二是进一步明确反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则；三是完善垄断协议“安全港”规则；四是对未达到申报标准的经营者集中的调查、处理程序进行完善；五是对经营者集中的审查工作提出具体要求。

  反垄断法修正草案后续进展如何？国浩律师（上海）事务所合伙人李鹏律师在接受第一财经采访时表示，根据《中华人民共和国立法法》的规定，法律的修改一般需要三审，目前只是二审，根据《全国人大常委会2022年度立法工作计划》，今年暂未做三审安排；但如果本次二审意见高度一致，也不排除本次审议后就会表决出台。

  国家市场监督管理总局副局长、国家反垄断局局长甘霖4月底曾在国新办举行的新闻发布会上透露，反垄断法今年进入到全国人大修订议程中，今年有望出台。

  明确“安全港”适用范围

  多位法学专家表示，反垄断法修正草案二次审议稿中的一大亮点在于拟完善“安全港”规则。

  在反垄断法修正草案一审稿中拟规定，“达成垄断协议的经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，原则上不予禁止”。

  二审稿对“安全港”的规则进行完善，其中明确，对经营者与交易相对人订立垄断协议，不包括竞争者之间订立的横向垄断协议。

  事实上，“安全港”规则并非反垄断法独有的概念，而在美国、欧盟等其他反垄断司法辖区中也经历较长时间司法实践。

  有业界人士称，引入“安全港”规则的根本动因，是反垄断法的普遍适用性和规制对象的复杂性之间存在冲突，立法、执法者都需要引入这一工具来予以平衡。

  “这一新增的‘安全港’规则系体现了对现有反垄断执法体系的完善。”李鹏告诉记者，尤其是对于市场份额不高的中小企业而言，“安全港”规则能够给企业的竞争合规提供明确指引，在明确合规边界的同时，能最大限度促进企业的合作发展和协同运营，进一步激发中小企业的市场活力。

  暨南大学知识产权研究院副教授仲春在接受第一财经采访时也称，对于执法机构而言，“安全港”条款将有助于降低执法成本、提高执法效率、将有限的资源运用到更加复杂的案件中；对于经营者特别是小微企业、初创企业而言，“安全港”条款将有助于保护其在一个安全的范围中善意从事经营活动，免于受到《反垄断法》处罚之风险。

  但一审草案中关于“安全港”规定，有业界资深人士指出，尚存不完备之处。

  深圳大学特聘教授、中国社会科学院法学所研究员王晓晔曾参与现行反垄断法的立法工作。她日前撰文表示，在反垄断法修订草案一审稿中，一是没有明确进入“安全港”的协议不违法；二是没有明确以损害或扭曲竞争为目的的协议不能进入“安全港”；因此这一条款还需要认真研究。

  根据杨合庆介绍，二审稿拟明确“安全港”适用范围。调整之后，“安全港”条例将被明确用于纵向垄断协议。

  中国社会科学院大学法学院副教授韩伟告诉记者，一般而言，横向垄断协议较之纵向垄断协议的反竞争风险更高、损害理论也更健全。针对纵向垄断协议设置安全港，有助于提升市场预期、降低企业合规压力。

  依据现行反垄断法第13条和第14条的规定，横向垄断协议即“具有竞争关系的经营者”达成的垄断协议，纵向垄断协议即“经营者与交易相对人”达成的垄断协议。

  其中，纵向垄断包括，固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格和国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

  另据国务院反垄断委员会印发的《关于平台经济领域的反垄断指南》，平台经济领域经营者与交易相对人利用技术手段对价格进行自动化设定，利用平台规则对价格进行统一，利用数据和算法对价格进行直接或者间接限定，利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争等行为，也可能构成纵向垄断协议。

  强化平台反垄断

  数字经济不是反垄断法外之地。

  根据杨合庆介绍，反垄断法修正草案二次审议稿将进一步明确反垄断相关制度在平台经济领域中的适用规则。

  今年4月29日召开的中央政治局会议也强调，“要促进平台经济健康发展，完成平台经济专项整改，实施常态化监管，出台支持平台经济规范健康发展的具体措施”。

  目前，中国出台了《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》等一系列平台经济领域政策文件，促进平台经济规范与健康发展，并从多方面对平台经济的反垄断开展专项治理。

  执法方面，根据6月8日国家市场监管总局公布《中国反垄断执法年度报告（2021）》，2021年，突出强化平台经济领域反垄断监管，“二选一”行为基本叫停，平台企业依法申报经营者集中自觉性明显增强，反垄断常态化监管态势基本形成。

  2021年4月和10月，国家市场监督管理总局分别对阿里巴巴和美团“二选一”等行为作出行政处罚，责令其停止违法行为，并分别处以182.28亿元和34.42亿元的罚款。

  执法强化的同时，对于平台经济的立法也在不断完善。

  此前，反垄断法修订草案一审稿在总则中已明确，“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除限制竞争”；并在滥用市场支配地位一章中新增了专门条款，即“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为”。

  而在反垄断法修订草案二审稿，将根据平台经济领域竞争方式和特点，进一步完善相关适用规则。

  比如，在经营者集中方面，增加了未达到申报标准的经营者集中的调查、处理程序，对于未达到申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报，经营者不申报的，反垄断执法机构应当依法进行调查。

  这一修法方向与平台领域密切相关。根据平台经济特征，一些市场份额不到申报标准的初创企业，在相关市场中的并购行为，也有可能影响到公平竞争。

  “规范是手段，发展是目的。”南开大学法学院教授、竞争法研究中心主任陈兵告诉记者，此次二审稿总体上会延续为发展而规范的思路，对平台反垄断更加具体和明确，以为相关市场主体厘清哪些不可为和如何更好的“可为”。

  仲春建议，对于当下国内诸多互联网“龙头”平台企业，其具有庞大的经营规模，具有较高的市场地位，更容易对市场竞争秩序和消费者权益产生影响，“这些平台运营方需密切关注《反垄断法》的修订进程，适应反垄断法律规范的发展趋势，加强建设平台企业的反垄断合规，降低运营风险。”