行政和解制度正式从试点实践，上升为行政法规。11月29日，中国政府网公布《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》（下称《办法》），自2022年1月1日起施行。

  “证券期货行政执法当事人承诺制度”，也就是此前证监会推行的“行政和解”制度。根据该制度，国务院证券监督管理机构（当前主要是证监会）对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响，并经证监会认可，当事人履行承诺后，证监会可以终止案件调查。

  证监会晚间表示，该制度有利于及时赔偿投资者损失，增强其获得感和满意度。“通常情况下，证券期货行政处罚案件的罚没款直接上缴国库，而受到损失的投资者通过民事诉讼求偿可能面临举证难、成本高、时间长等问题。”证监会称，而适用行政执法当事人承诺的话，当事人交纳的承诺金就可用于赔偿投资者损失。

  值得注意的是，涉嫌违法者想要申请适用该制度，还面临较为严格的条件。

  第一财经记者了解到，证监会此前已经设立了行政和解委员会，由证监会相关负责人担任主任委员，对重大事项进行集体决策。而且，《办法》明确规定了六大禁止情形，证监会基于审慎监管原则认为不适用行政执法当事人承诺的情形，将无法进行行政和解。

  六类“黑名单”

  资本市场的行政和解制度，始于2015年。证监会在证券期货领域启动行政和解试点，并印发了《行政和解试点实施办法》。

  “新《证券法》第一百七十一条对证券期货行政执法当事人承诺制度做了规定，并明确由由国务院规定具体办法。”上海久诚律师事务所律师许峰对第一财经表示，此次《办法》签发级别高，是之前行政和解规则的升级版。

  根据《办法》，自收到证监会案件调查法律文书，至行政处罚决定作出之前，当事人可以申请行政和解。

  许峰解读认为，任何一个被调查对象，都可能成为潜在的和解申请人，都可以针对自己可能存在的违规提出和解申请，也应该根据每个调查对象的不同采取不同数额不同力度的和解方案。

  不过，有6类主体不能申请行政和解。

  一是当事人因证券期货犯罪被判处刑罚或者被行政处罚未逾一定年限；二是涉嫌证券期货犯罪依法应当移送司法机关处理；三是涉嫌证券期货违法行为情节严重、社会影响恶劣；四是没有新事实、新理由就同一案件再次提出申请；五是因自身原因未履行或者未完全履行承诺，就同一案件再次提出申请的。以及国务院证券监督管理机构基于审慎监管原则认为不适用行政执法当事人承诺的其他情形。

  还有第六条“兜底”条款，即“国务院证券监督管理机构基于审慎监管原则认为不适用行政执法当事人承诺的其他情形”。

  许峰对记者表示，通过在行政领域采取替代性解决机制，解决各种可能存在的相对轻微的违法违规，总体还是有利于将监管力量集中到难度较大的危害较大的案件中，符合当前资本市场的法治需求。但是，同步也要做好行政和解的监督工作。

  “毕竟规则出来后，存在执法弹性空间太大的问题。”许峰建议，在推行行政执法当事人承诺制度的同时，应该加强透明度管理，让外界合理相信是在依法行政基础上的行政和解，减少暗箱操作的怀疑，能不保密的应该尽力不保密，能透明的尽量透明，这样即可保障行政执法当事人承诺制度的成功推行。

  证监会也表示注重提升规则的使用性。“下一步将根据《证券法》和《办法》有关规定，进一步细化适用行政执法当事人承诺的情形。”证监会称。

  不等于“花钱买平安”

  “证券期货行政执法当事人承诺制度，在提高执法效率、及时赔偿投资者损失、尽快恢复市场秩序等方面具有重要意义。”证监会称，该制度将有效提高执法效能，化解资本市场执法面临的“查处难”与市场要求“查处快”之间的矛盾。

  根据《办法》，证监会收到当事人完整的申请材料之日起，20个工作日内，就要作出受理或者不予受理的决定。与当事人进行沟通协商的期限为6个月，经批准延长的期限最长不得超过6个月。大大压缩证监会办理相关工作时限，提高行政执法效率。

  不过，申请进行行政和解，不等于“花钱买平安”。

  证监会晚间专门针对该问题作出回应称，适用行政执法当事人承诺，是坚持“零容忍”要求的具体体现，不意味着当事人可以“花钱买平安”。

  这主要体现在四个方面。首先，适用条件严格，国务院证券监督管理机构经审查并集体决策后才能决定案件能否适用该制度。其次，承诺金兼具惩戒和赔偿功能，承诺金数额的确定应当综合考虑当事人因涉嫌违法行为可能获得的收益或者避免的损失、当事人涉嫌违法行为依法可能被处以罚款和没收违法所得的金额，以及投资者因当事人涉嫌违法行为所遭受的损失等诸多因素，通常情况下数额要高于行政处罚的罚没款数额。

  另外，要求当事人交纳承诺金外，国务院证券监督管理机构还可以要求当事人采取自我核查整改、完善内部控制制度、增加合规检查频次、主动调整相关业务等措施，以纠正涉嫌违法行为、赔偿投资者损失、消除损害或者不良影响。

  而且值得注意的是，当事人与证监会前述承诺认可协议后证监会将中止调查，协议履行完成后证监会终止调查。但是，中止调查，也不意味着可以逃避责任追究。

  根据规定，如果协议履行完毕之前，被发现提交的材料存在虚假记载或者重大遗漏，或者当事人因涉嫌证券期货犯罪被依法立案的，正在进行的行政和解将被“叫停”，后续追责将会继续。

  “在申请人提交材料过程中，不排除发生内部人或外部人的举报，比如董监高、供应商或客户、竞争对手等，也不排除和解申请事宜会受到公共媒体的监督。”许峰说，中止调查期间，也可能会被进一步发现违法行为。

  压缩“寻租”空间

  行政和解制度，在是否受理申请、协议如何签署、承诺金额如何确定、损害消除如何评价、是否决定中止调查等环节，都存在较大的自由裁量空间。而这些空间，也为“寻租”提供了可能。这也是为何，市场各方格外关注信息透明与监督机制的完善。

  以承诺金额的确定为例，《办法》就要求综合考虑五方面因素，包括当事人因涉嫌违法行为可能获得的收益或者避免的损失；当事人涉嫌违法行为依法可能被处以罚款、没收违法所得的金额；投资者因当事人涉嫌违法行为所遭受的损失；签署承诺认可协议时案件所处的执法阶段；以及需要考虑的其他因素。

  证监会表示， 承诺金数额的确定是投资者获得合理赔偿的一项重要保障，《办法》新增“签署承诺认可协议时案件所处的执法阶段”作为考虑因素，是鼓励尽早结案。

  但也必须看到，上述每一条内容的判定，都存在较大的自由裁量弹性。为尽可能压缩“寻租”机会，《办法》从机制设计上做了多方面的安排。

  在内部制约机制方面，《办法》要求进行风险隔离、集体决策并提出回避要求。

  具体而言，一是规定国务院证券监督管理机构应当加强内部制衡与监督，由专门的内设部门负责实施行政执法当事人承诺具体工作，与案件调查部门（包括案件稽查、处罚部门）相互独立、相互制约，并建立健全内部监督制度；二是要求建立集体决策制度，讨论决定行政执法当事人承诺制度实施过程中的重大事项，经相关负责人批准后执行；三是规定国务院证券监督管理机构相关工作人员不得违反规定会见当事人及其委托的人，并对可能影响公正执法的情形明确提出了回避要求。

  比如，根据《办法》，国务院证券监督管理机构与当事人沟通协商应当当面进行，并制作笔录。国务院证券监督管理机构与当事人进行沟通协商的工作人员不得少于2人，并应当向当事人出示执法证件。国务院证券监督管理机构与当事人进行沟通协商的工作人员不得违反规定会见当事人及其委托的人。

  外部制衡和社会监督方面，《办法》对信息透明提出了较高要求。其中，规定国务院证券监督管理机构在与当事人签署承诺认可协议后中止案件调查，以及在当事人履行承诺认可协议后终止案件调查，均应进行公告；当事人为法定信息披露义务人的，应当依法披露信息。

  据证监会介绍，下一步证监会将加快推进《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》等相关配套制度的制定工作，会同财政部修改《证券期货行政执法当事人承诺金管理办法》，进一步细化具体操作实施要求，更好落实《证券法》要求和确保《办法》落地实施。